Zasady delegowania pracowników zostały określone w ustawie z dnia 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. U. z 2021 poz. 1140). Przepis art. 3 pkt 5 ustawy zawiera definicję pracodawcy delegującego pracownika z terytorium RP, za którego uznaje się pracodawcę mającego siedzibę,
a w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - stałe miejsce wykonywania takiej działalności, na terytorium RP:
- kierującego tymczasowo pracownika w rozumieniu przepisów państwa członkowskiego, do którego jest delegowany, do pracy na terytorium tego państwa:
- w związku z realizacją umowy zawartej przez tego pracodawcę
z podmiotem prowadzącym działalność na terytorium innego państwa członkowskiego, - w oddziale lub przedsiębiorstwie należącym do grupy przedsiębiorstw, do której należy ten pracodawca, prowadzącym działalność na terytorium tego państwa członkowskiego,
- jako agencja pracy tymczasowej,
- będącego agencją pracy tymczasowej, w przypadku gdy taka agencja kieruje pracownika do pracodawcy użytkownika na terytorium RP lub innego państwa członkowskiego, który następnie kieruje tymczasowo tego pracownika do pracy na terytorium innego państwa członkowskiego.
W art. 3 pkt. 7 powołanej ustawy wskazano, że pracownik delegowany z terytorium RP to pracownik w rozumieniu przepisów państwa członkowskiego, do którego jest delegowany, wykonujący pracę na terytorium RP, tymczasowo skierowany do pracy na terytorium tego państwa przez pracodawcę delegującego pracownika z terytorium RP. Podobnie art. 2 ust 1 dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług definiuje pracownika delegowanego jako osobę, która zwyczajowo pracuje na terytorium jednego państwa członkowskiego, a następnie przez ograniczony czas wykonuje swoje obowiązki w innym państwie członkowskim, przy czym przez cały okres delegowania istnieje stosunek pracy pomiędzy podmiotem delegującym a pracownikiem.
Warunki jakie pracodawca delegujący jest zobligowany zapewnić pracownikowi w okresie delegowania zostały określone w rozdziale 2 ww. ustawy. Agencja pracy tymczasowej, która deleguje za granicę pracowników tymczasowych ma obowiązek zagwarantować im co najmniej takie warunki zatrudnienia, jakie mają zastosowanie do pracowników tymczasowych w kraju przyjmującym, jednocześnie przestrzegając polskich przepisów regulujących świadczenie usług pracy tymczasowej i powierzanie pracy pracownikom tymczasowym, tj. ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. z 2023 poz. 1110).
Pracownicy tymczasowi mogą mieć prawo do korzystniejszych warunków w zakresie zatrudnienia niż warunki ogólnie obowiązujące dla pracowników. Korzystniejsze warunki mogą wynikać z przepisów prawa państwa przyjmującego, powszechnie stosowanych układów zbiorowych, układów zbiorowych obowiązujących wyłącznie u danego pracodawcy użytkownika, do którego pracownik jest delegowany. Obowiązkiem pracodawcy użytkownika jest poinformowanie agencji pracy tymczasowej o warunkach zatrudnienia obowiązujących w jego przedsiębiorstwie przed rozpoczęciem delegowania. W odniesieniu do delegowania pracowników tymczasowych należy uwzględnić zapisy dyrektywy 2018/957 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 czerwca 2018 r. zmieniającą dyrektywę 96/71/WE dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług. Dyrektywa dopuszcza możliwość delegowania łańcuchowego, tj. kierowania pracownika z agencji pracy tymczasowej do pracodawcy użytkownika w tym samym lub innym państwie członkowskim, a użytkownik może, realizując usługę na rzecz swojego kontrahenta za granicą, skierować do wykonania tej usługi nie tylko swoich pracowników stałych, ale również uprzednio wynajętych z agencji zatrudnienia. Dla zapewnienia właściwej ochrony takich pracowników transferowanych wielopoziomowo przed nadużyciami, zgodnie z dyrektywą 96/71/WE w znowelizowanym brzmieniu za pracodawcę delegującego uznaje się macierzystą agencję pracy tymczasowej takiego pracownika. Zgodnie z art. 1 dyrektywy użytkownik transferujący pracownika tymczasowego, pracującego na jego rzez i pod jego kierownictwem, do innego kraju członkowskiego, zobowiązany jest powiadomić agencję z odpowiednim wyprzedzeniem, o zamiarze takiego skierowania – https://eur-lex.europa.eu/legal-ontent/PL/TXT/?uri=CELEX%3A32018L0957&qid=1693511037375.
Pracownikiem delegowanym może być również cudzoziemiec, obywatel państwa trzeciego. Zgodnie z informacjami zawartymi w Praktycznym poradniku dotyczącym delegowania, opublikowanym przez Komisję Europejską (https://op.europa.eu/pl/publication-detail/-/publication/8ac7320a-170f-11ea-8c1f-01aa75ed71a1) obywatel państwa trzeciego może być delegowany na terytorium państwa członkowskiego, jeśli przebywa i pracuje legalnie na terytorium państwa członkowskiego. Pracodawca może delegować takiego pracownika do innego państwa członkowskiego na takich samych warunkach jak obywatela Unii. Zakaz delegowania cudzoziemca, obywatela państwa trzeciego, stanowiłby naruszenie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), gdzie w art. 57 wskazano, że świadczący usługę może wykonywać przejściowo działalność w innym państwie członkowskim w celu spełnienia świadczenia na tych samych warunkach, jakie państwo to nakłada na własnych obywateli. W kwestii warunków zatrudnienia stosuje się w pełni do tych pracowników dyrektywy o delegowaniu pracowników. Legalność delegowania powinna uwzględniać legalność pobytu i zatrudnienia w państwie delegującym cudzoziemca.
Wymogi dotyczące tytułu pobytowego, uprawniającego do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim UE, w związku z delegowaniem pracowników mających obywatelstwo kraju trzeciego określają przepisy obowiązujące na terytorium państwa przyjmującego. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-43/93 Vander Elst (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX%3A61993CJ0043). ETS w wydanym orzeczeniu z dnia 9 sierpnia 1994r. uznał za sprzeczny z przepisami Traktatu o swobodnym świadczeniu usług wymóg uzyskania zezwolenia na pracę dla obywatela państwa trzeciego, który legalnie świadczy pracę w innym państwie członkowskim, w którym pracodawca posiada przedsiębiorstwo i jedynie tymczasowo jest delegowany do świadczenia usługi na terytorium innego państwa członkowskiego, jeżeli obywatel państwa trzeciego ma powrócić do państwa pochodzenia lub zamieszkania po wykonaniu pracy (pkt 26). Trybunał stwierdził, że swoboda świadczenia usług może być ograniczona poprzez przepisy uzasadnione przyczynami nadrzędnymi w interesie ogólnym, które mają zastosowanie do wszystkich osób i przedsiębiorstw prowadzących działalność na terytorium państwa, gdzie świadczona jest usługa, w zakresie, w jakim ten interes nie jest chroniony przez przepisy, którym podlega usługodawca w tym państwie członkowskim, gdzie usługodawca posiada swoje przedsiębiorstwo (pkt 16). Jednocześnie Trybunał nie zanegował przepisów wymagających uzyskania wizy, co skutkuje koniecznością dopełnienia tego obowiązku w przypadku delegowania cudzoziemców objętych tym wymogiem. Natomiast w wyroku z dnia 10.02.2011 r. Vicoplus SC PUH (C-307/09), BAM Vermeer Contracting sp. z o.o. (C-308/09) i Olbek Industrial Services sp. z o.o. (C-309/09) Trybunału Sprawiedliwości UE stwierdził, że art. 56 i 57 TFUE nie zakazują stosowania przez państwo przyjmujące wymogu uzyskania zezwolenia na pracę w przypadku, gdy usługodawca w rozumieniu TFUE wykonuje czynności polegające na wprowadzeniu pracowników na rynek pracy przyjmującego państwa członkowskiego, jeżeli przepisy tego państwa wymagają uzyskania zezwolenia na pracę dla pracowników bezpośrednio zatrudnianych w tym państwie (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62009CJ0307&qid=1693509847764).
Odnosząc się do możliwości delegowania cudzoziemca z państwa trzeciego do innego państwa członkowskiego UE bez uzyskania zezwolenia na pracę w Polsce ze względu na to, że praca będzie wykonywana w innym państwie członkowskim, należy wyjaśnić co następuje. Pracownik, obywatel kraju trzeciego, który wykonuje pracę wyłącznie za granicą nie spełnia definicji pracownika delegowanego i w związku z tym nie ma podstaw do wydania zezwolenia na pracę w Polsce. Pracownikiem delegowanym do pracy za granicą jest osoba zatrudniona i wykonująca stale pracę na terytorium Polski, która zostaje tymczasowo skierowana do wykonywania pracy na terytorium innego państwa UE, EOG lub Szwajcarii.